Entretanto, o vocábulo "poderes" também é utilizado para designar as prerrogativas asseguradas aos agentes públicos com o objetivo de se garantir a satisfação dos interesse coletivos, fim último do Estado.
O Professor José dos Santos Carvalho Filho conceitua os poderes administrativos como "o conjunto de prerrogativas de Direito Público que a ordem jurídica confere aos agente administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins."
Essas prerrogativas decorrem do denominado regime jurídico-administrativo, assegurando aos agente públicos uma posição de superioridade nas relações jurídicas com os particulares, condição necessária para que possam ser superados os obstáculos encontrados no exercício das atividades finalísticas exercidas pela Administração.
Os poderes assegurados aos agentes públicos não podem ser considerados "privilégios", mas, sim, deveres. Não devem ser encarados como mera faculdade, mas, sim, como uma "obrigação legal" de atuação sempre que o interesse coletivo exigir.
O interesse público é indisponível e, caso seja necessário que o administrador se valha de tais poderes para cumprir a sua função, deverá exercê-lo, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres e não uma mera faculdade.
É importante ficar atento à expressão "poderes-deveres", pois são comuns em provas questões sobre o tema.
Exemplos de Questões:
(ESAF/Fiscal de Rendas - SMF-RJ/2010) "Em relação aos Poderes da Administração, é correto afirmar que apesar do nome que lhes é outorgado, os Poderes da Administração não podem ser compreendidos singularmente como instrumentos de usos facultativo e, por isso, parte da doutrina os qualifica de 'deveres-poderes'." Assertiva considerada CORRETA pela ESAF.
(CESPE/Procurador ALCE/2011) "No âmbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no direito administrativo, é uma imposição, um dever de agir para o agente público" Assertiva CORRETA
DEVERES IMPOSTOS AOS AGENTES PÚBLICOS
O exercício da função pública não se restringe à garantia de prerrogativas aos agentes públicos. Ao contrário, impõe diversos deveres que, caso não observados, poderão ensejar na responsabilização civil, penal e administrativa do agente que se omitir, sendo possível citar entre eles:
- Dever de eficiência:
A emenda constitucional nº 19, promulgada em 04/06/1998, assegurou status constitucional ao princípio da eficiência. Nesses termos, exige-se que não só a atividade finalística da Administração Pública seja eficiente, mas também todas as atividades e funções exercidas pelos agentes públicos.
Doravante, as expressões "produtividade", "rendimento profissional", "perfeição", "celebridade" e "técnica" estão intimamente relacionadas às atribuições inerentes aos cargos, empregos e funções públicas exercidas no âmbito da Administração Pública brasileira, sob pena de responsabilização nos termos legais.
- Dever de prestar contas:
A obrigatoriedade de prestação de contas encontra fundamento no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, que é expresso ao afirmar que "prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".
- Dever de probidade:
As condutas praticadas pelos agentes públicos devem sempre se pautar na honestidade, boa-fé e probidade administrativa. Assim, não se permite que as funções públicas sejam exercidas como o único propósito de satisfazer interesses particulares, sob pena de afronta ao art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
"Art. 37, § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."
Ao responder às questões de concurso, fique atento à forma de abordagem do tema, pois as bancas podem fazer uma "mistura" entre o dever de probidade e o princípio da moralidade, a exemplo do que ocorreu na prova para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas, aplicada pela Fundação Carlos Chagas em 2010:
(FCC/Técnico Judiciário - TRE AM/2010) "A exigência de que o administrador público, no desempenho de suas atividades, deve atuar sempre com ética, honestidade e boa-fé, refere-se ao dever de
a) eficiência
b) moralidade
c) probidade
d) legalidade
e) discricionariedade"
Gabarito: Letra "C".
A questão suscitou grande questionamento por parte dos candidatos, principalmente aqueles que erraram a resposta. Todavia, a banca manteve o gabarito preliminar sob o fundamento de que a questão estava se referindo à expressão "dever" e não a "princípio".
Desse modo, se a questão estiver se referindo a um dever imposto ao agente público, a resposta será probidade. De outro lado, se a banca estiver se referindo ao princípio que impões a observância da ética, decoro e boa-fé, a resposta será moralidade.
Pergunta: O que acontece quando o agente público, mesmo sendo obrigado legalmente a agir, não exerce os poderes que lhe foram outorgados por lei?
Nesse caso, o agente público estaria praticando uma ilegalidade, pois, se a lei lhe impõe uma conduta comissiva (um fazer), a omissão fatalmente caracterizará uma afronta à lei.
OMISSÃO ESPECÍFICA E OMISSÃO GENÉRICA
Segundo alguns autores, a omissão de agentes públicos também pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, é necessário distinguir a omissão genérica da omissão específica do agente público.
Na omissão genérica, a inércia do agente público não caracteriza uma afronta direta à lei (ilegalidade), pois a omissão está relacionada ao momento mais oportuno para a implementação das políticas públicas, que não possuem prazo determinado (decidir sobre o melhor momento de construir uma usina hidrelétrica, por exemplo). Incide nesse caso, conforme destaca José dos Santos Carvalho Filho, a denominada reserva do possível, utilizada para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros. De outro lado, a omissão específica configura violação direta ao texto legal, pois a inércia configura desrespeito a uma obrigação expressamente prevista em lei (é o que ocorre, por exemplo, quando a autoridade administrativa deixa de proferir decisão no prazo de trinta dias, prevista no art. 49 da Lei 9.784/1999).
Caracterizada a omissão específica, isto é, a inércia diante de uma determinação expressamente prevista em lei, poderá o agente público ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, dependendo do tipo de inércia que lhe é imputada.
ABUSO DE PODER
Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder "ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas".
O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente público em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob duas formas diferentes:
1ª) quando o agente público ultrapassa os limites da competência que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder)
2ª) quando o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade).
TOME NOTA:
No excesso de poder, ocorre a violação do requisito "competência" do ato administrativo, enquanto no desvio de finalidade a violação restringe-se ao elemento "finalidade".
Sendo assim, deve ficar bem claro que a expressão "abuso de poder" corresponde a um gênero do qual se extraem duas espécies básicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (também denominado de desvio de poder).
(FCC/Analista Judiciário TRE AL/2010) "A prática, pelo agente público, de ato que excede o s limites de sua competência ou atribuição e de ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei configuram, respectivamente, excesso de poder ou desvio de poder." Assertiva correta.
EXCESSO DE PODER
No excesso de poder, o agente público atua além dos limites legais de sua competência, ou, o que é mais grave, atua sem sequer possuir competência legal. O ato praticado com excesso de poder é eivado de grave ilegalidade, pois contém vício em um de seus requisitos essenciais: a competência.
Exemplo: imagine que a lei "x" considere competente o agente público para, no exercício do poder de polícia, aplicar multa ao particular entre o valor de R$1.000,00 (mil reais) a R$100.000 (cem mil reais), proporcionalmente à gravidade da infração administrativa cometida.
Todavia, imagine agora que o agente público tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular, pois entendeu que a infração cometida era gravíssima, sem precedentes.
Pergunta: O agente público agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$500.000,00(quinhentos mil reais) ao particular infrator?
É claro que não! Está evidente que o agente público somente poderia ter aplicado multa no valor de até R$100.000,00 e, sendo assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espécies de abuso de poder: o excesso de poder.
Em 2010, na prova para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, a ESAF apresentou outro interessante exemplo de excesso de poder: "aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar".
Pergunta: Por que no exemplo apresentado ficou configurado excesso de poder?
É simples. Ficou configurado excesso de poder porque a comissão disciplinar não possui competência legal para aplicar penalidades, mas apenas para apurar a eventual prática de infração disciplinar. A competência, nesse caso seria da chefia da repartição na qual está lotado o servidor ou outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, conforme preceitua o art. 141, III, da Lei 8.112/1990.
DESVIO DE PODER OU FINALIDADE
Nos termos da alínea "e", parágrafo único, artigo 2º, da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), o desvio de poder ou finalidade ocorre quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência".
No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competência, mas o ato não alcança o interesse público inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrário à lei, mas que tem a "aparência de ato legal, pois geralmente o vício não é notório, não é evidente."
O desvio de poder ocorre tanto em relação à finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada pela satisfação do interesse coletivo, como em relação à finalidade em sentido estrito, quem impõe um fim específico para a edição do ato.
No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do agente público, ou, o que é pior, o interesse de terceiros.
Exemplo: imaginemos que, após regular processo administrativo, uma autoridade pública tenha aplicado a um subordinado a penalidade de suspensão por 20 (vinte) dias em virtude da suposta prática de infração funcional.
Nesse caso, se a penalidade foi aplicada com o objetivo de se garantir a eficiência e a disciplina administrativa, significa que o interesse coletivo foi alcançado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razão de vingança, por ser um desafeto do chefe, ocorreu então um desvio de finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingança do chefe e por isso deve ser anulado.
Além de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, também caracterizando desvio de finalidade.
Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, não mais satisfeita com a desídia, ineficiência e falta de produtividade do servidor "X", decida removê-lo "ex officio" (no interesse da Administração) da Agência do INSS na cidade de Montes Claros / MG (capital brasileira dos terremotos) para a cidade de Rio Branco / AC com o objetivo de puni-lo (ou vice-versa).
Bem, apesar de toda a desídia, ineficiência e falta de produtividade do servidor, este não poderia ter sido "punido" com a remoção ex officio para o Estado do Acre. A remoção não é uma espécie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim um meio de que dispõe a Administração para suprir a carência de servidores em determinadas localidades.
Desse modo, como a remoção foi utilizada com fim diverso (punição) daquele para a qual foi criada (suprir a carência de servidores), deverá ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário por caracterizar desvio de finalidade.
É importante ficar atento à expressão "poderes-deveres", pois são comuns em provas questões sobre o tema.
Exemplos de Questões:
(ESAF/Fiscal de Rendas - SMF-RJ/2010) "Em relação aos Poderes da Administração, é correto afirmar que apesar do nome que lhes é outorgado, os Poderes da Administração não podem ser compreendidos singularmente como instrumentos de usos facultativo e, por isso, parte da doutrina os qualifica de 'deveres-poderes'." Assertiva considerada CORRETA pela ESAF.
(CESPE/Procurador ALCE/2011) "No âmbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no direito administrativo, é uma imposição, um dever de agir para o agente público" Assertiva CORRETA
DEVERES IMPOSTOS AOS AGENTES PÚBLICOS
O exercício da função pública não se restringe à garantia de prerrogativas aos agentes públicos. Ao contrário, impõe diversos deveres que, caso não observados, poderão ensejar na responsabilização civil, penal e administrativa do agente que se omitir, sendo possível citar entre eles:
- Dever de eficiência:
A emenda constitucional nº 19, promulgada em 04/06/1998, assegurou status constitucional ao princípio da eficiência. Nesses termos, exige-se que não só a atividade finalística da Administração Pública seja eficiente, mas também todas as atividades e funções exercidas pelos agentes públicos.
Doravante, as expressões "produtividade", "rendimento profissional", "perfeição", "celebridade" e "técnica" estão intimamente relacionadas às atribuições inerentes aos cargos, empregos e funções públicas exercidas no âmbito da Administração Pública brasileira, sob pena de responsabilização nos termos legais.
- Dever de prestar contas:
A obrigatoriedade de prestação de contas encontra fundamento no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, que é expresso ao afirmar que "prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".
- Dever de probidade:
As condutas praticadas pelos agentes públicos devem sempre se pautar na honestidade, boa-fé e probidade administrativa. Assim, não se permite que as funções públicas sejam exercidas como o único propósito de satisfazer interesses particulares, sob pena de afronta ao art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
"Art. 37, § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."
Ao responder às questões de concurso, fique atento à forma de abordagem do tema, pois as bancas podem fazer uma "mistura" entre o dever de probidade e o princípio da moralidade, a exemplo do que ocorreu na prova para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas, aplicada pela Fundação Carlos Chagas em 2010:
(FCC/Técnico Judiciário - TRE AM/2010) "A exigência de que o administrador público, no desempenho de suas atividades, deve atuar sempre com ética, honestidade e boa-fé, refere-se ao dever de
a) eficiência
b) moralidade
c) probidade
d) legalidade
e) discricionariedade"
Gabarito: Letra "C".
A questão suscitou grande questionamento por parte dos candidatos, principalmente aqueles que erraram a resposta. Todavia, a banca manteve o gabarito preliminar sob o fundamento de que a questão estava se referindo à expressão "dever" e não a "princípio".
Desse modo, se a questão estiver se referindo a um dever imposto ao agente público, a resposta será probidade. De outro lado, se a banca estiver se referindo ao princípio que impões a observância da ética, decoro e boa-fé, a resposta será moralidade.
Pergunta: O que acontece quando o agente público, mesmo sendo obrigado legalmente a agir, não exerce os poderes que lhe foram outorgados por lei?
Nesse caso, o agente público estaria praticando uma ilegalidade, pois, se a lei lhe impõe uma conduta comissiva (um fazer), a omissão fatalmente caracterizará uma afronta à lei.
OMISSÃO ESPECÍFICA E OMISSÃO GENÉRICA
Segundo alguns autores, a omissão de agentes públicos também pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, é necessário distinguir a omissão genérica da omissão específica do agente público.
Na omissão genérica, a inércia do agente público não caracteriza uma afronta direta à lei (ilegalidade), pois a omissão está relacionada ao momento mais oportuno para a implementação das políticas públicas, que não possuem prazo determinado (decidir sobre o melhor momento de construir uma usina hidrelétrica, por exemplo). Incide nesse caso, conforme destaca José dos Santos Carvalho Filho, a denominada reserva do possível, utilizada para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros. De outro lado, a omissão específica configura violação direta ao texto legal, pois a inércia configura desrespeito a uma obrigação expressamente prevista em lei (é o que ocorre, por exemplo, quando a autoridade administrativa deixa de proferir decisão no prazo de trinta dias, prevista no art. 49 da Lei 9.784/1999).
Caracterizada a omissão específica, isto é, a inércia diante de uma determinação expressamente prevista em lei, poderá o agente público ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, dependendo do tipo de inércia que lhe é imputada.
ABUSO DE PODER
Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder "ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas".
O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente público em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob duas formas diferentes:
1ª) quando o agente público ultrapassa os limites da competência que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder)
2ª) quando o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade).
TOME NOTA:
No excesso de poder, ocorre a violação do requisito "competência" do ato administrativo, enquanto no desvio de finalidade a violação restringe-se ao elemento "finalidade".
Sendo assim, deve ficar bem claro que a expressão "abuso de poder" corresponde a um gênero do qual se extraem duas espécies básicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (também denominado de desvio de poder).
(FCC/Analista Judiciário TRE AL/2010) "A prática, pelo agente público, de ato que excede o s limites de sua competência ou atribuição e de ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei configuram, respectivamente, excesso de poder ou desvio de poder." Assertiva correta.
EXCESSO DE PODER
No excesso de poder, o agente público atua além dos limites legais de sua competência, ou, o que é mais grave, atua sem sequer possuir competência legal. O ato praticado com excesso de poder é eivado de grave ilegalidade, pois contém vício em um de seus requisitos essenciais: a competência.
Exemplo: imagine que a lei "x" considere competente o agente público para, no exercício do poder de polícia, aplicar multa ao particular entre o valor de R$1.000,00 (mil reais) a R$100.000 (cem mil reais), proporcionalmente à gravidade da infração administrativa cometida.
Todavia, imagine agora que o agente público tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular, pois entendeu que a infração cometida era gravíssima, sem precedentes.
Pergunta: O agente público agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$500.000,00(quinhentos mil reais) ao particular infrator?
É claro que não! Está evidente que o agente público somente poderia ter aplicado multa no valor de até R$100.000,00 e, sendo assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espécies de abuso de poder: o excesso de poder.
Em 2010, na prova para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, a ESAF apresentou outro interessante exemplo de excesso de poder: "aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar".
Pergunta: Por que no exemplo apresentado ficou configurado excesso de poder?
É simples. Ficou configurado excesso de poder porque a comissão disciplinar não possui competência legal para aplicar penalidades, mas apenas para apurar a eventual prática de infração disciplinar. A competência, nesse caso seria da chefia da repartição na qual está lotado o servidor ou outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, conforme preceitua o art. 141, III, da Lei 8.112/1990.
DESVIO DE PODER OU FINALIDADE
Nos termos da alínea "e", parágrafo único, artigo 2º, da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), o desvio de poder ou finalidade ocorre quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência".
No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competência, mas o ato não alcança o interesse público inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrário à lei, mas que tem a "aparência de ato legal, pois geralmente o vício não é notório, não é evidente."
O desvio de poder ocorre tanto em relação à finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada pela satisfação do interesse coletivo, como em relação à finalidade em sentido estrito, quem impõe um fim específico para a edição do ato.
No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do agente público, ou, o que é pior, o interesse de terceiros.
Exemplo: imaginemos que, após regular processo administrativo, uma autoridade pública tenha aplicado a um subordinado a penalidade de suspensão por 20 (vinte) dias em virtude da suposta prática de infração funcional.
Nesse caso, se a penalidade foi aplicada com o objetivo de se garantir a eficiência e a disciplina administrativa, significa que o interesse coletivo foi alcançado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razão de vingança, por ser um desafeto do chefe, ocorreu então um desvio de finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingança do chefe e por isso deve ser anulado.
Além de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, também caracterizando desvio de finalidade.
Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, não mais satisfeita com a desídia, ineficiência e falta de produtividade do servidor "X", decida removê-lo "ex officio" (no interesse da Administração) da Agência do INSS na cidade de Montes Claros / MG (capital brasileira dos terremotos) para a cidade de Rio Branco / AC com o objetivo de puni-lo (ou vice-versa).
Bem, apesar de toda a desídia, ineficiência e falta de produtividade do servidor, este não poderia ter sido "punido" com a remoção ex officio para o Estado do Acre. A remoção não é uma espécie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim um meio de que dispõe a Administração para suprir a carência de servidores em determinadas localidades.
Desse modo, como a remoção foi utilizada com fim diverso (punição) daquele para a qual foi criada (suprir a carência de servidores), deverá ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário por caracterizar desvio de finalidade.